Manifestação primeira do direito de propriedade é a posse. De acordo com o art. 1.196 do Código Civil: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade”.

Insta ressaltar, porém, que nem sempre quem tem posse é o dono do bem. A pose, em verdade, é um estado de fato. De acordo com Orlando Gomes: “o possuidor, como esclarece Ihering, tem direito enquanto possui, de modo que, na posse, o fato é a condição permanente do direito.”

Interessante grifar que a posse não se confunde com a detenção. A posse é característica de quem é o dono ou de algum poder inerente à propriedade. Diferente, contudo, é a detenção. Esta significa um exercício em nome de outrem. Como exemplo, podemos citar o caseiro de um sítio ou um segurança de uma fábrica. Embora eles estejam na propriedade, eles detêm a posse em nome do dono.

Sobre a posse, têm-se várias classificações: posse justa ou posse injusta, posse direita ou posse indireta, posse de boa-fé ou posse de má-fé.

Posse justa é toda aquela que não possui vício. Por exclusão, posse injusta é aquela que contém vício: violência, clandestinidade ou precariedade.

Posse direta é a posse exercida de maneira imediata sobre o bem (é a posse do locatário). Já posse indireta é exercida de forma secundária (posse do locador).

Posse de boa-fé, como o próprio nome já diz, é aquela em que o possuidor desconhece existir qualquer vício em seu exercício de fato. Por outro lado, posse de má-fé é exercida quando o possuidor está consciente da ilegalidade de seu exercício.

Para proteger a posse, têm-se algumas ações, denominadas de interditos proibitórios. São eles: a manutenção de posse, a reintegração de posse e o interdito proibitório. Haveria uma quarta, sobre a qual doutrina e jurisprudência não entram em consenso: seria a imissão na posse.

O artigo 1.210 do Código Civil, menciona as referidas formas de defesa, nos seguintes termos: "possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado".

Tais ações são movidas por quem tem interesse na proteção da posse, cujo pedido e a causa de pedir são a posse em si. Elas são manejadas a fim de se evitar a turbação ou o esbulho, isto é, atos atentatórios ao livre exercício da posse. Hoje, estas ações estão disciplinadas nos arts. 554 a 568 do Código de Processo Civil.

O rito delas é especial, ou seja, sendo proposta dentro de um ano e dia, e estando a inicial devidamente instruída, poderá o juiz, mesmo sem ouvir o réu, expedir mandado liminar de manutenção ou reintegração. Caso contrário, determinará que o autor justifique, previamente, o alegado, bem como citando o réu para comparecer à audiência designada. A sua principal diferença para o rito comum é a possibilidade de concessão de medida liminar de ofício pelo juiz, sem a oitiva do réu, na chamada audiência de justificação.

Consoante regra prevista no art. 561 do Código de Processo Civil:

“Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.”

Na ação de reintegração de posse não basta a descrição da coisa possuída, ou a prova da propriedade, faz-se necessário provar a posse anterior do autor, o esbulho realizado pela parte ré e a consequente perda da posse. A produção de provas da posse não exige necessariamente provas documentais. Isso porque, trata-se ação em que se evidencia um rito diferente em virtude das circunstâncias de urgência. Assim, a prova testemunhal se faz de suma importância, uma vez que é por meio de vizinhos que se comprova a posse, a forma com que ela se deu e o período de habitação.

Evidentemente, a posse é algo que está sempre sendo objeto de discussão, pois é ela uma situação de fato muito comum no dia a dia. Assim, saber manejar os interditos possessórios é essencial ao advogado que pretende militar na área cível.

Muito se tem discutido se o motorista de aplicativo é empregado da empresa (Uber, 99, Cabify, etc).

Para saber se a relação é de emprego, é preciso ter em mente alguns conceitos, tais como o que é empregador e o que é empregado.

Para tanto, a CLT os define nos arts. 2.º e 3.º de seu texto. Vale transcrevê-los:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Assim, a partir dos textos normativos acima, pode-se depreender os requisitos para a configuração da relação de emprego, que são 05 (cinco):

1. Pessoalidade: é necessário que o empregado trabalhe de forma pessoal, por sua própria pessoa, ou seja, não há outra pessoa que o substitua em todas suas funções;
2. Subordinação: deve haver respeito ao superior imediato, o empregado está subordinado ao empregador;
3. Habitualidade: é preciso que o trabalho se desenvolva continuamente de forma habitual, um ou dois dias na semana não caracterizam a habitualidade;
4. Onerosidade: o serviço deve ser compensado por uma remuneração;
5. Alteridade: ambas as partes devem tirar proveito da relação de emprego, sem a qual não há troca.

Segundo Adalberto Martins, ainda, “para que se verifique a condição de empregado há a necessidade de satisfação de um elemento subjetivo, qual seja, o animus contrahendi, ou seja, a intenção de trabalhar para outrem na condição de empregado e não com outra finalidade”.

Muito bem, ocorre que há entendimentos diversos nos tribunais. A 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo reconheceu a existência de vínculo de empregado entre Uber e um motorista. A relatora, desembargadora Beatriz de Oliveira Lima, afirmou que o motorista não possui verdadeira autonomia, devendo obedecer às regras de conduta impostas pela empresa.

A decisão mostra que ainda há uma divisão na Justiça do Trabalho em relação ao tema. No próprio TRT-2 há decisão em sentido contrário, pelo não reconhecimento do vínculo.

Alguns juízes entendem que o motorista de aplicativo age de forma independente, porque pode montar sua jornada de trabalho da forma como quiser. Desse modo, o requisito da subordinação não estaria presente, muito menos o da habitualidade, já que, caso bem entenda, pode trabalhar pouquíssimas vezes na semana.

Por outro lado, há juízes que entendem que o motorista é subordinado à empresa, porque não é ele quem escolhe o passageiro (apesar de poder recusar corridas), não é ele quem estabelece o preço da corrida, nem ele quem estabelece o procedimento etc.

Cabe observar, no entanto, que são pouquíssimas as decisões que entendem existir todos os elementos da relação de emprego acima no tocante ao motorista de aplicativo. Caso se reconheça o vínculo, a Uber/99 teria de registrar o contrato de trabalho na CTPS, recolher INSS, depositar FGTS, conferir férias, décimo terceiro salário, enfim, tudo aquilo pertinente a formalizar o vínculo de emprego.

Na minha opinião, não há relação de emprego.

Acredito que não se tenha configurado o requisito da subordinação, pois, por mais que haja orientações das empresas, definições de preço de corridas, há certa e razoável margem de liberdade aos motoristas, que escolhem quando começam a dirigir, se querem fazer determinadas corridas, quantas corridas fazem por dia, etc.

Também creio que a habitualidade não está totalmente caracterizada, pois há motoristas que trabalham apenas de final de semana, alguns meses não trabalham, a depender do caso.

Além disso, aplicar indistintamente a CLT a todos esses profissionais é extremamente desigual, o que aumentará ainda mais o preço do serviço ao usuário final, já que as empresas vão passar os custos do registro de emprego formal aos consumidores.

É necessário observar o contexto em que esta categoria está inserida. Muitas vezes, é uma forma de complementar a renda, algo esporádico, uma opção em caso de desemprego temporário etc.

Portanto, admito que a relação entre motorista e o dono do aplicativo é de natureza civil. Dessa forma, quaisquer discussões ou conflitos que dela emanarem, devem ser analisadas pela jurisdição civil.

Inclusive, se compararmos aos motoristas de taxi, todos são autônomos, e possuem apenas uma licença para fazer o transporte público de passageiros, a tarifa é regulamentada, assim como outros aspectos, cor do carro em cada estado, placa vermelha, necessidade de habilitação profissional, cursos de reciclagem.

Diante do exposto, deve-se regulamentar a atividade de motoristas de aplicativo por meio de legislação, mas não o Poder Judiciário definir se trata de relação de emprego ou não, pois isso além de desigual, poderá ser extremamente prejudicial aos consumidores, à livre concorrência e a liberdade de iniciativa das empresas.

Bibliografia

https://www.conjur.com.br/2018-ago-27/trt-sao-paulo-reconhece-vinculo-emprego-entre-uber-motorista . Acesso em 29.01.2019

DA SILVA, Homero Batista Mateus da Silva. Comentários à Reforma Trabalhista. Análise da Lei 13.467/2017 – artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2017.

MARTINS, Adalberto. Manual didático de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

Quem nunca teve problema com um produto comprado ou um serviço mal prestado? É difícil responder não, pois a todo momento nos envolvemos com o mercado de consumo. Nós, consumidores, estamos inseridos numa sociedade hiperconsumista. Isso não é de todo bom nem de todo ruim. Se por um lado temos mais acesso a bens e serviços, por outro lado estamos cada vez mais suscetíveis aos problemas ocorridos nesse tipo de relação.

O consumidor é tratado pela legislação brasileira, assim como pelas legislações de outros países, como pessoa vulnerável na relação de consumo. Essa tratativa tem sua razão de ser já que a pessoa que compra no mercado não tem conhecimento técnico total a respeito do objeto de seu negócio.

Tomemos o exemplo de um carro. Por mais que o consumidor entenda do setor automotivo, nem sempre se sabe todos os detalhes e especificações que envolve a produção e comercialização de todo o maquinário. Tal inaptidão a lei presume em favor do consumidor, a que se chama de vulnerabilidade técnica, de modo que todos os problemas que ocorram, sejam vícios de qualidade ou quantidade, serão responsabilizados ao fornecedor ou vendedor do bem, independentemente de se provar a culpa deste último.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor consagrou a teoria da responsabilidade pelo risco da atividade. Trata-se de uma responsabilidade objetiva, que difere da subjetiva, justamente por não se perquirir a questão subjetiva do fornecedor, isto é, se tinha ele intenção ou não de causar o dano.

Além desse quesito, o Código de Defesa do Consumidor consagrou inúmeros outros direitos às pessoas que compram produtos ou serviços. Poucos sabem realmente quais seus direitos. Vale citar o direito de arrependimento quando a compra não é feita no estabelecimento da contratada, o direito à indenização pelos danos materiais e morais decorrentes da relação de consumo, o direito à informação e à publicidade adequada, o direito à substituição do produto defeituoso por outro de mesma espécie, ou então o abatimento proporcional do preço, ou ainda a devolução do valor pago com correção monetária e juros, entre outros.

Com essa especialização de normas voltados aos consumidores, o advogado deve estar sempre atento às inovações e se especializar na área. A tecnologia incentiva o surgimento de novas formas de consumo, como se vê na questão dos aplicativos onde se vendem serviços compartilhados (Airbnb, Uber, 99 etc.) e o profissional deve saber lidar com essas questões de forma dinâmica e eficiente.

Hoje em dia, dada a precariedade da saúde pública no país e a necessidade de resguardar um bem da vida tão importante como a saúde, cada vez mais pessoas aderem a um plano de saúde.

De acordo com último censo, dos 208.719.245 habitantes do Brasil, já temos 47.303.000 dessas pessoas vinculadas a contratos de plano de saúde.

Segundo a advogada Renata Vilhena Silva: “Apesar de a Constituição Federal garantir o acesso à saúde, no direito processual repousa a esperança do cumprimento efetivo do preceito constitucional. Isso porque hoje, no Brasil, ocorre o fenômeno da judicialização da saúde, ou seja, o cidadão consegue amparo e dignidade mediante a propositura de ações judiciais.”

Essa realidade da judicialização tem sido percebida já há algumas décadas e o novo sistema processual, introduzido pelo CPC/2015, tenta mudar esta dinâmica, trazendo mais celeridade e segurança jurídica aos jurisdicionados. Há, assim, previsão, de incidente de resolução de demandas repetitivas, com intuito de uniformizar a aplicação do direito nos tribunais.

Esse incidente é cabível quando há efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, conforme art. 976 do CPC/2015.

Nesse sentido, a tese jurídica será aplicável a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; e aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal.

 Isso já vem ocorrendo na seara de planos de saúde, haja visto o julgamento firmado nas ações que tratam do direito de permanência no plano de saúde do aposentado ou demitido previsto nos arts. 30 e 31 da Lei 9656/96 (TJSP, caso paradigma 1000438-05.2015.8.26.0577).

No entanto, outros temas ainda são julgados de forma bem diferente pelos juízes, causando insegurança jurídica aos cidadãos. Por isso, sempre bom ter em mente quais os conflitos que podem surgir de uma relação entre cidadão e operadoras de plano de saúde.

Primeiramente, vale lembrar que o plano de saúde é um contrato de duração (trato sucessivo), enquadrado como contrato de consumo, portanto tutelado pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor (salvo os contratos administrados por entidades de autogestão), sendo regulado pela Lei de Planos de Saúde (9.656/1998) e pelas resoluções da ANS (Agência Nacional de Saúde).

Muitas pessoas, entretanto, não sabem todas as regras desse tipo de contrato, prejudicando o conhecimento de seus efetivos direitos. Assim, seguem alguns exemplos de conflitos entre o usuário e a operadora:

- problemas referentes a cobertura de atendimento,

- problemas decorrentes de reajuste do plano;

- terapias e atendimentos;

- home care;

- prazos de carência;

- portabilidade;

- doenças preexistentes;

- deveres de informação do usuário;

- nulidade e revisão de cláusulas contratuais;

- reembolso de consultas pagas;

- indenizações decorrentes de negativa de cobertura;

- rescisão contratual;

- regras de coparticipação;

- suspensão do contrato por falta de pagamento;

- cláusulas abusivas.

Vale dizer, ainda, que os consumidores idosos têm regulações diferentes, dada a sua condição especial que demanda atendimentos prioritários e respeito às normas do Estatuto do Idoso. Eles formam um dos grupos que mais utiliza os planos de saúde, razão pela qual merecem tratamento peculiar, até mesmo em razão dos reajustes que lhes são impostos, muitas vezes de forma abusiva, ente a determinação do art. 15, §3.º, da Lei 10.741/2003: “É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.”

É importante saber, também, qual tipo de plano que rege o contrato. Atualmente, têm-se três tipos: (1) individual ou familiar (que não é tão comum atualmente), (2) coletivo por adesão, ou (3) o coletivo empresarial.

Também é necessário conferir se o plano é novo, antigo ou adaptado, uma vez que, com a entrada em vigor da Lei 9.656/1998, novas regras passaram a reger a matéria de plano de saúde. Desta forma, os planos novos são aqueles cujos contratos iniciaram posteriormente a essa lei, os planos antigos são aqueles cujos contratos foram iniciados anteriormente a essa lei, mas não foram adaptados. E os planos adaptados são aqueles anteriores, mas que foram adaptados à lei.

Por fim, não cabe aqui, neste singelo artigo, expor todas as nuances com mais profundidade do contrato de plano de saúde, porque há matéria que não se esgota tão rápido. Mas, caso tenha alguma dúvida de seu plano, sempre consulte um advogado para se informar de seus direitos como usuário e consumidor. Afinal, você é parte vulnerável, paga caro e deve tomar conhecimento de todas as situações que envolvam seu contrato de plano de saúde.

Bibliografia

SAMPAIO, Marli Aparecida. As principais ações de plano de saúde. Aula EAD – ESA OAB/SP. 2018.

VILHENA E SILVA, Renata. O novo Código de Processo Civil e o acesso à saúde. Coletânea de artigos. Direito à Saúde e temas atuais. Edições Vilhena e Silva Advogados, 2012.