É natural, na sociedade, as pessoas não mais quererem prosseguir em relações. Sejam elas relações de amizade ou relações afetivas. Dessa forma, o vínculo desaparece e os sujeitos não querem mais ter qualquer tipo de ligação. Inúmeros podem ser os motivos que levam a esta situação: traição, incompatibilidade de desígnios, brigas, insuportabilidade de convivência, planos errados, dentre outros.

Às vezes, a decisão é tomada no calor do momento, tendo a chance de voltar atrás e recomeçar o relacionamento. Há o perdão ou o arrependimento. Aconselha-se esperar um pouco de tempo, para verificar mesmo se o rompimento é a única solução.

Quando estamos falando de casamento, trata-se de um dos relacionamentos mais importantes na sociedade. Por isso que a lei impõe uma série de exigências para concretizar esse ato. É necessário, para o casamento civil, ir ao cartório, confirmar o pedido perante um juiz de paz, de portas abertas, escolher o regime de bens, enfim, toda uma formalidade para chamar a atenção dos nubentes para a seriedade de tal decisão.

Portanto, tendo em vista a importância do casamento, é que a decisão de seu rompimento deve ser tomada com cautela. Ainda muito mal visto, embora já o tenha sido mais, é preciso que as partes já não encontrem outra opção senão o divórcio. Isso porque o casamento envolve uma série de situações formadas: família, filhos, planejamento, patrimônio, direitos, entre tantos outros detalhes.

A sociedade atual, por sua própria característica, está cada vez mais acompanhando a elevação do número de divórcios, principalmente no Brasil. Isso se deve a dois fatores. O primeiro é o aspecto social, em que os relacionamentos são muito rápidos na atualidade e se tomam decisões repentinas.

Já o segundo é o aspecto jurídico, que revela a facilidade de se fazer um divórcio no Brasil atualmente. Com uma alteração constitucional de 2010 (Emenda 66 que deu nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF/1988 – “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio), eliminou-se o requisito da separação prévia, muito embora haja autores que ainda falam que esta não desapareceu. No entanto, é de se verificar que, antes da emenda, havia o requisito da separação anterior. Hoje em dia, se o casal quiser se divorciar no dia seguinte do casamento, já pode fazer isso.

Nesse sentido, explica o Prof. César Fiuza:

“O divórcio extingue o casamento, pondo fim ao vínculo matrimonial. Antigamente, poderia ser direito ou indireto. Seria direto quando o casal estivesse separado de fato há pelo menos dois anos. Neste caso, poderia ser requerido o divórcio, independentemente da prévia separação judicial. Seria indireto o divórcio quando o casal já estivesse separado judicialmente há pelo menos um ano.” (FIUZA, César. Direito Civil. Curso completo. 18 ed. São Paulo: RT, 2015. p. 1218).

Sendo assim, se o casal não tiver filho menor ou incapaz e se não houver litígio entre eles sobre a partilha de bens e outros aspectos, os sujeitos, mediante advogado, podem ir ao Cartório de Registro Civil e pedir para se lavrar uma averbação na certidão de casamento, fazendo-se constar sua dissolução pelo divórcio.

Trata-se de procedimento muito rápido e que desburocratiza o ato. Por um lado, isso é excelente, pois o casal não ficará sofrendo com a demora e desgaste de um processo judicial, ao enfrentar o ex-cônjuge em audiências.

Por outro lado, essa facilidade revela a falta de sensibilidade dos cônjuges ao decidir instantaneamente pelo divórcio, não tendo tempo de pensar se essa solução é a mais certa para o caso.

Tanto no divórcio judicial e extrajudicial, deve haver decisão sobre a partilha de bens (embora esta possa ser postergada), guarda de filhos, regulamentação das visitas dos pais aos filhos, alimentos (menores de 18 anos ou que estejam cursando ensino superior até os 23/24 anos de idade mais ou menos), manutenção do nome de casado ou solteiro.

Portanto, é preciso verificar qual foi o regime de bens escolhidos pelo casal, quais bens são comuns, quais bens são particulares, qual dos pais têm mais aptidão a exercer a guarda dos filhos, quem tem melhor condição financeira e qual serão os gastos que os menores terão, dentre outros detalhes.

Uma dúvida muito comum é saber quem ficará residindo no único imóvel do casal, quando o regime adotado foi o da comunhão parcial ou total de bens. Pois bem, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, “durante o trâmite da ação de divórcio deve ser respeitado o “lar conjugal”, ou seja, sem decisão judicial, o marido não é obrigado a sair da casa até que o processo chegue ao fim. Apenas depois de finalizado o divórcio é que se poderá requerer a saída do ex-marido do imóvel”. (https://exame.abril.com.br/seu-dinheiro/no-divorcio-o-conjuge-pode-ser-obrigado-a-sair-de-casa/ . Acesso em 18.01.2018).

Outra questão que é bastante aventada nos simpósios de direito de família é a questão da culpa pelo fim do relacionamento. Muitas vezes, existem batalhas judiciais para imputar ao outro a responsabilidade pelo término do vínculo conjugal. Por exemplo, apontar uma traição (“adultério” na acepção jurídica do termo) ou questões relacionadas a violência doméstica. Parte da doutrina tem entendido que esta averiguação não cabe na ação de divórcio, porquanto é absolutamente impossível ao juiz estabelecer culpados nessas relações, já que este profissional do direito não tem preparo técnico para isso, tal como o psicólogo por exemplo. Também, porque a culpa é muito relativa mesmo. Vejamos o caso de um adultério em consequência da violência doméstica. Ora, como podemos afirmar quem iniciou o processo de enfraquecimento do vínculo afetivo? Ou, ainda mais difícil, quem teve culpa?

Nesse sentido se manifesta a doutrina de César Fiuza: “Talvez, por isso, o Código Civil não tenha cogitado dos efeitos da culpa no divórcio, como a perda do direito a alimentos e ao uso do sobrenome do outro cônjuge. Apesar disso, o entendimento de parte da doutrina é no sentido de que, havendo discussão de culpa, aplica-se também ao divórcio a regra referente ao uso pelo culpado do sobrenome do cônjuge inocente.” (FIUZA, César. Idem. p. 1219).

Tal autor não considera apropriado fazer aplicação da questão da culpa no divórcio, já que esta extensão de efeitos da separação é um claro retrocesso.

Por essa e outras razões, é sempre interessante procurar o advogado, para consultar acerca de seus direitos, além de tomar cuidado para que o processo de divórcio não seja traumático às partes envolvidas, principalmente às crianças.

Atualmente, com a explosão do consumismo, podemos observar a realização de um contrato híbrido: denominado contrato de locação em shopping center.

O primeiro shopping center do Brasil é o Iguatemi São Paulo, fundado em 1966. Desde então, as metrópoles e capitais brasileiras têm verificado um aumento do número de empreendimento comerciais voltados ao consumo. Grandes lojas procuram se estabelecer nesses locais, aproveitando a grande circulação de pessoas, a segurança e infraestrutura do estabelecimento, bem como servindo-se do espaço para divulgação de suas marcas.

O contrato entre lojista e dono do empreendimento não chega a ser uma locação pura, mas tem características similares e outros itens adicionais que a diferenciam.

A locação é um dos pactos mais tradicionais no direito. Desde Roma Antiga, já se pode ver este instituto, que era chamado de arrendamento . Normalmente, o objeto locado eram terras para a produção agrícola. Com o passar do tempo e a urbanização, hoje vemos que a modalidade mais comum é a locação de imóvel urbano.

Tal contrato é regido pela Lei 8.245/1991 (A Lei de Locações). Neste texto normativo, estão dispostas as normas que regem a relação locatícia de imóvel urbano, tais como suas modalidades, as obrigações do locador e do locatário, a disciplina da sublocação, da renovação de aluguel, bem como as ações locatícias, entre outras disposições mais específicas.

Quanto às modalidades, temos alguns exemplos, tais como (i) a locação para fins residenciais, e (ii) a locação comercial, das quais são espécies a locação built to suit e também a locação em shopping center.

Quanto a esta último, temos um conceito prévio, dado pelo Tribunal de Justiça do Ceará, segundo o qual “as avenças entre lojistas e shopping centers são, em regra, contratos coligados, com predominância do pacto de locação.” (DPP, Contratos. São Paulo: RT, 2015. p. 280).

Por sua vez, Cláudio Santos complementa: “A ele são coligadas outras avenças: um regimento interno do centro, uma convenção que estabelece normas gerais de locação, administração, funcionamento, fiscalização e outros, além do estatuto da associação de lojistas.”

Assim, o dono do empreendimento decide criar lojas ou boxes no imóvel, para, em seguida, locá-los aos lojistas. No entanto, o locatário, além de pagar um valor mensal pela utilização do boxe/loja, deve pagar outras quantias. A doutrina e a jurisprudência brasileira já têm entendido que o contrato de shopping center se caracteriza pelo que denominam de tenant mix (expressão americana que significa aluguel misto), constituindo, portanto, instituto próprio.

Segundo o civilista Darcy Bessone, “No shopping center, o lojista, em lugar de criar, à própria custa, todo o equipamento que lhe favoreça, paga apenas uma quota do dispêndio, economizando, assim, investimento maior para o qual nem estaria capacitado. Essa economia promanaria do universo de vantagens que o empreendedor põe à sua disposição, sem que o lojista o pague por inteiro” (...) e complementa com o mais importante: “O preço não resulta de uma composição de subpreços ou custos. Com efeito, não atribuem os interessados preços distintos à localização, à estrutura do shopping center, ao seu funcionamento, à sua administração, ao estacionamento de veículos, ao parque de diversões, aos entretenimentos, às promoções e, ainda, ao uso de um certo espaço físico.” (BESSONE, Darcy. Problemas jurídicos do shopping center. Doutrinas Essenciais – Direito empresarial. São Paulo: Ed. RT, 2010. Vol. 4. p. 713.).

Dessa forma, são obrigações comuns nesse tipo de contrato: a) a que estabelece sistema dúplice de cobrança do aluguel, sendo um fixo, mínimo, e outro percentual, sobre o total da receita mensal, sendo devido o maior deles: a cada mês; b) a que prevê o pagamento de aluguel em dobro, no mês de dezembro; c) a que obriga o locatário a se inscrever na Associação dos Lojistas e participar do fundo comum de promoções, propaganda e marketing; d) a que obriga o locatário a abrir e fechar a loja nos horários determinados pelo empreendedor e a não fazer promoções ou liquidações, senão na mesma época, sendo-lhe ainda vedado mudar o ramo de negócio.

Vale dizer que nesse tipo de contrato vige o princípio da liberdade de disposição, onde as partes podem dispor o que quiserem (com algumas exceções), respeitando apenas as normas procedimentais prevista na Lei 8.245/1991.

É por isso que o art. 54 prevê: “Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

Isso quer dizer que as partes podem afastar a maioria das normas materiais da lei locatícia, mas não podem renunciar às ações nela previstas, que são instrumentos em benefício de uma das partes para resguardar seus direitos quando instalado um litígio com a contraparte. As ações mais comuns são a ação de cobrança de alugueis e a ação de despejo por falta de pagamento (estas utilizadas pelo dono do empreendimento). Mas também há a ação de consignação de alugueis e a ação renovatória (usadas pelos lojistas).

Ainda, a Lei de Locações se refere ao contrato de shopping center em mais uma ocasião. Dispõe o art. 52, § 2.º, da Lei 8.245/1991: “Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no fato de o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.”

Veja-se, então, a intenção do legislador proteger o locatário/lojista na renovação do aluguel, impondo obrigação negativa ao administrador do empreendimento.

Conforme vimos, pode-se verificar que o legislador procura se abster das relações travadas entre as partes em contrato de locação em shopping center. Vige com mais prevalência a liberdade contratual e a autonomia privada, porque comumente são sociedades empresárias que firmam este contrato. Como exemplo disso, podemos ver que o Superior Tribunal de Justiça manteve cláusula contratual que previa, no mês de dezembro, o pagamento em dobro do aluguel de espaço, em prestígio ao princípio da autonomia privada. Vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 54 DA LEI DE LOCAÇÕES. COBRANÇA EM DOBRO DO ALUGUEL NO MÊS DE DEZEMBRO. CONCREÇÃO DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA. NECESSIDADE DE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE ("PACTA SUNT SERVANDA") E DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS ("INTER ALIOS ACTA"). MANUTENÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS LIVREMENTE PACTUADAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afastamento pelo acórdão recorrido de cláusula livremente pactuada entre as partes, costumeiramente praticada no mercado imobiliário, prevendo, no contrato de locação de espaço em shopping center, o pagamento em dobro do aluguel no mês de dezembro. 2. O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia. 3. Concreção do princípio da autonomia privada no plano do Direito Empresarial, com maior força do que em outros setores do Direito Privado, em face da necessidade de prevalência dos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da função social da empresa. 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”(STJ - REsp: 1409849 PR 2013/0342057-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 26/04/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2016).

Veja-se que, na decisão acima, o STJ optou por não interferir na avença firmada entre as partes em contrato de locação em shopping center, já que a relação é empresarial, onde os sujeitos que sabem os riscos do negócio, assumindo as responsabilidades previstas no contrato. Dessa forma, não podem alegar falta de conhecimento técnico a mudar o pactuado.

Portanto, a lei admite, ainda que fugindo ao sistema comum, as disposições atípicas, mas de índole econômica, que as partes livremente pactuam, de acordo com a realidade e a experiência do mercado. É preciso, entretanto, tomar cuidado para que não sejam estas cláusulas atípicas, que restringem os direitos dos locatários, confundidas com cláusulas abusivas, que os ponham em manifesta desvantagem, e que são fulminadas pela sanção da nulidade.

A locação de espaços em shopping centers tem suscitado outras controvérsias, especialmente no que concerne à cobrança da chamada, impropriamente, res sperata, que muitos confundem com luvas.

É absolutamente pacífico o entendimento no sentido de ser cobrado do futuro locatário uma quantia em dinheiro, como contrapartida da clientela que o empreendimento atrairá, e da qual o beneficiário será o lojista. Ao se inaugurar o empreendimento, o lojista, em geral, ainda não dispõe de um fundo empresarial próprio, absorvendo o fundo que é do próprio shopping, como um todo. E é isso que se cobra do lojista, não como luvas ou adiantamento de aluguéis, e sim como contribuição para a complementação do empreendimento.

Quando, todavia, se trata de renovação do contrato, não mais se admite a cobrança de luvas, tendo em vista que o comerciante, nesse momento, com o seu trabalho e esforço, já constituiu um fundo empresarial próprio.

Outra questão que tem desaguado nos tribunais diz respeito à pretensão de devolução da res sperata, quando alega o locatário que não se atenderam as justas expectativas de sucesso comercial anunciadas pelo empreendedor e administrador do shopping. Isto é, o denominado tenant mix não se revelou equilibrado, ou as lojas âncoras não se instalaram, não se atraindo a clientela esperada, tornando o contrato excessivamente oneroso. Trata-se de uma quaestio facti a ser apreciada pelo juiz diante do caso concreto e após exauriente instrução probatória.

Assim, será o julgador quem avaliará as questões reais que se apresentaram no caso, sob a ótica do investimento, do mercado e da matriz de riscos estabelecidas no contrato, podendo ensejar uma revisão contratual, ou até mesmo uma resolução por excessiva onerosidade.

Enfim, diante de todo o exposto, vimos que a locação em shopping center é um contrato que tem sido muito utilizado em virtude da explosão dos shopping centers, ganhando contornos próprios nas relações entre empresários e lojistas. É por isso que precisa ser estudado de forma apartada dos outros contratos de locação.

BIBLIOGRAFIA

Doutrina, Processos e Procedimentos. Volume de Contratos. São Paulo: Ed. RT, 2015.

www.stj.jus.br . Acesso em 06.02.2019

www.tjce.jus.br . Acesso em 30.01.2019

Aula Locação em Shopping Center – Ebradi/IBDCivil – Pós em Advocacia Contratual e Responsabilidade Civil (2018/2019).

Você já deve ter ouvido falar em testamento ou planejamento sucessório? Sim ou não? Muita gente acredita que testamento ou planejamento sucessório é para quem já está prestes a falecer ou alguém que tem muito dinheiro. Pois é, mas esse é um conceito equivocado. Isso porque a partir de um testamento ou planejamento sucessório você consegue melhor dispor como quer transmitir de modo mais eficiente seu patrimônio depois da morte. Ah, mas você deve estar pensando: qual o motivo de eu fazer isso se meus bens já vão ser transmitidos aos herdeiros depois de minha morte?

A resposta é: evitar futuros conflitos entre os herdeiros e manifestar sua vontade.

Sim, há dois tipos de sucessão no direito brasileiro: a sucessão hereditária (onde não há testamento) e a sucessão testamentária (onde há testamento). O testamento é uma declaração unilateral de vontade, onde o testador (a pessoa que é titular dos bens) pode dispor de parte de sua herança para outra pessoa (beneficiário). O testador só pode dispor de 50% de seus bens no testamento. Os outros 50% não se pode dispor (essa parte é denominada da legítima - é a parte indisponível, que seguirá as regras de sucessão hereditária). Nesse sentido, o Código Civil, em seu art. 1.846, dispõe: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”

Por outro lado, há duas formas mais comuns de testamento: o particular e o público. O primeiro é feito de forma escrita, podendo ser assinado por duas testemunhas. O segundo é feito mediante escritura pública lavrada pelo tabelião de notas e tem publicidade, além de ter um custo maior. No próprio testamento, pode-se prever a transmissão dos bens inclusive com as cláusulas restritivas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Como se não bastasse o testamento, há outras formas de planejamento sucessório. Cabe dizer que o planejamento sucessório é gênero do qual o testamento é espécie. Sobre o seu conceito, Flávio Tartuce, citando a Prof.ª Daniele Teixeira, define como "o instrumento jurídico que permite a adoção de uma estratégia voltada para a transferência eficaz e eficiente do patrimônio de uma pessoa após a sua morte" (TEIXEIRA, Daniele. Noções prévias do direito das sucessões. Sociedade, funcionalização e planejamento sucessório. In: Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 35).

Ou seja, pode-se fazer um planejamento sucessório por meio de um testamento ou por outras formas. Exemplo: se uma pessoa possui empresas e gostaria de fazer uma previsão de como será a administração da sociedade depois da morte, pode ser feito um documento onde se disporá isso, ou mesmo constituir uma holding familiar, o que é comum para quem possui um patrimônio líquido muito grande.

Além disso, o planejamento sucessório pode começar na definição do regime de bens no casamento. Outra forma muito comum é realizada pela doação com reserva de usufruto ou formação de negócios jurídicos especiais, como acontece no trust. Flávio Tartuce ainda coloca mais opções, tais como: “efetivação de partilhas em vida e de cessões de quotas hereditárias após o falecimento; celebrações prévias de contratos onerosos, como de compra e venda e cessão de quotas, dentro das possibilidades jurídicas do sistema; eventual inclusão de negócios jurídicos processuais nos instrumentos de muitos desses mecanismos; pacto parassocial, como se dá em acordos antecipados de acionistas ou sócios; e contratação de previdências privadas abertas, seguros de vida e fundos de investimento.”

Não é raro, no entanto, ver esses mecanismos utilizados de modo fraudulento, como blindagem patrimonial, onde se vê, por exemplo, no detrimento da transmissão de bens a filhos havidos fora do casamento.

Cabe colocar ainda que o planejamento sucessório não envolve só questões patrimoniais, mas também questões de outra natureza (muito embora no próprio testamento pode se dispor sobre questões não patrimoniais – como por exemplo o reconhecimento de um filho). Na verdade, o que se quer dizer é que o planejamento sucessório é muito mais amplo, não há delimitação prévia, diz respeito a tudo que a pessoa gostaria de regular pós morte.

Muito se tem questionado se o planejamento sucessório é uma forma de escapar das regras do testamento (como a legítima, por exemplo). Não raro, ele é usado nesse sentido. Mas existem formas de fiscalizar tais atos a posteriori. Ou seja, se verificar que a pessoa está transmitindo bens para determinada pessoa jurídica com o intuito de escapar-se da legítima, outro herdeiro poderá fiscalizar tal ato.

É interessante observar que tanto o testamento, quanto o planejamento sucessório, são formas de viabilizar a vontade do dono, já que não se pode ter controle de tudo depois da morte. Existe uma parcela de questões que pode ser regulada pelo dono, seja em virtude de seus anseios, intimidade, afeições a determinadas pessoas.

Outra regra de ouro que incide na questão sucessória é a impossibilidade de ser objeto de contrato a herança de pessoa viva, denominado comumente de pacta corvina. Esta é uma regra disposta no Código Civil, em seu art. 426. Diz o texto normativo: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”. Ou seja, em hipótese exemplificativa, um herdeiro não pode vender sua cota hereditário a outro herdeiro antes da morte do pai, sob pena de nulidade do ato (art. 166, VII, do Código Civil).

Segundo Flávio Tartuce, há “propostas para que sejam incluídas exceções a essa regra ou mesmo que o comando seja revogado, contratualizando-se definitivamente o Direito das Sucessões Brasileiro”. Assim, “propondo uma mitigação, José Fernando Simão, (...), sugere a inclusão de um parágrafo único no comando, passando a prever que ‘por meio de pacto antenupcial, os nubentes podem convencionar que em caso de dissolução do casamento por morte, a partilha se faça por qualquer dos regimes previstos no Código Civil, ainda que distinto daquele convencionado’ ”.

Também pode servir como regulação de situações imprevistas. Caso o dono dos bens faleça com filhos ainda menores, é importante saber quem administrará os bens dos menores deixados pelo falecido enquanto eles ainda sejam incapazes, com que será gasto etc. Enfim, há uma gama de possibilidades para previsão de situações inesperadas.

Atualmente, uma novidade tem sido vista nos testamentos: a denominada herança digital. Dessa forma, com o avanço da tecnologia, cresce o interesse sobre determinadas contas na rede social, páginas, contatos, postagens, perfis pessoais, senhas, entre outros assuntos da revolução digital. Já é possível, determinar, na disposição de última vontade, quem administrará e será o titular da herança digital. Algumas ferramentas já permitem indicar quem o fará (como o Facebook).

Além do mais, crescem inclusive as questões relacionadas a animais domésticos, o que gera uma maior possibilidade de regulação das questões “pet” (com quem ficará, quem cuidará, o que deve ser feito etc). Dessa forma, pode-se observar que os interesses tutelados no testamento ou no planejamento sucessório acompanham e se modificam conforme as mudanças de tempo e época.

Bibliografia

FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 18 ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

TARTUCE, Flávio. Planejamento sucessório: O que é isso? – Parte I.  In: https://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI290190,101048-Planejamento+sucessorio+O+que+e+isso+Parte+I . Acesso em 26.01.2018.

TEIXEIRA, Daniele. Noções prévias do direito das sucessões. Sociedade, funcionalização e planejamento sucessório. In: Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

Hoje em dia, os relacionamentos estão diferentes quando comparados há tempos passados. Segundo Baumann, as relações são mais líquidas.

Atualmente, há formas de convivência em que os sujeitos moram juntos, dormem na casa dos pais ou possuem casas diferentes. Ou seja, há diversas configurações afetivas e, muitas vezes, o próprio namoro acaba se confundindo com a união estável.

Inúmeras dúvidas surgem, principalmente em saber qual o instante em que um simples relacionamento se torna uma união com caráter jurídico, já que, diferentemente do casamento, ambos (namoro e união estável) podem se formar de maneira espontânea, sem qualquer solenidade legal.

Sabe-se que uma relação afetiva pública, contínua, duradoura e com fins de constituição de família configura a chamada união estável, que, para Paulo Lôbo, “é um ato-fato jurídico” .

A lei não estabelece prazo mínimo nem pede que haja convivência sob o mesmo teto para configuração da convivência estável. Neste sentido, dispõe o art. 1.723 do CC/2002: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Da norma acima, verificam-se três requisitos de ordem objetiva e um requisito de ordem subjetiva. Os requisitos objetivos consistem na convivência pública, duradoura e contínua. Por isso, entende-se um relacionamento (i) assumido aos amigos e familiares ou em sociedade, (ii) que não seja breve nem efêmero e (iii) que não tenha interrupções. Já o requisito subjetivo é a vontade das duas pessoas em constituir família, sendo esta a característica que a diferencia do namoro (neste, não há intenção de constituir família ou esta intenção é projetada no futuro). Vale mencionar que já se reconhece, desde 2010, a união estável homoafetiva, por decisão do Supremo Tribunal Federal (ADI 4227 e ADPF 132), não mais precisando preencher o requisito de os sujeitos serem homem e mulher.

Por outro lado, cabe dizer que a união estável, quando reconhecida, seja pela vontade das partes ou posteriormente pelo juiz, se os conviventes nada dispuserem em contrato, produz os mesmos efeitos de um casamento sob regime de comunhão parcial de bens .

Nesse tipo de regime, todos os bens do casal, a partir do início da união estável se comunicam, com exceção de alguns que a lei diz serem incomunicáveis (por exemplo: bens provenientes de herança). Isto é, a lei presume que os bens foram adquiridos a partir do esforço conjunto do casal. Dessa forma, qualquer elemento patrimonial que for adquirido na constância da união é de propriedade do casal, já os bens particulares adquiridos em momento anterior não se comunicam.  

Contudo, os companheiros têm liberdade para disporem outros regimes de bens que não o da comunhão parcial, inclusive fazendo regimes híbridos. Vale, nesse sentido, transcrever a lição de renomado civilista, Prof.º César Fiuza:

“Admite-se contrato escrito, ainda que por instrumento particular, regulando essas relações patrimoniais. Nesse contrato, os companheiros têm ampla liberdade, não sendo imperativo que adotem um dos regimes de bens do casamento. Podem, inclusive, mesclar regras de regimes distintos. Na falta de contrato escrito, aplica-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens, no que couber (art. 1.725 do CC). Na prática, é no que couber mesmo, uma vez que os companheiros têm total liberdade para administrar seu patrimônio individual, diferentemente dos cônjuges na comunhão parcial. Podem, por exemplo, dispor dos imóveis, ou prestar fiança, sem qualquer necessidade de autorização um do outro. Na vida real, ocorre com muita frequência de, durante a união estável, o patrimônio comum nem ser levado em conta. Isso só ocorre, isto é, esse patrimônio comum, adquirido pelo esforço de ambos, aparece e é partilhado apenas quando a união se extinga, seja pela morte ou pela separação. Na verdade, há muita semelhança com o regime de participação final dos aquestos.” (FIUZA, César. Direito Civil. Curso completo. 18 ed. rev., at. e ampl. São Paulo: RT, 2015. p. 1226).

Com efeito, muita gente, para se livrar de um possível reconhecimento de união estável, acaba por fazer um contrato de namoro. Já tem crescido o número de registros civis de namoro nos cartórios em todo o Brasil. Nesse tipo de documento, lavrado pelo Tabelião de Notas ou feito de forma particular, as partes preveem que sua relação não tem caráter de união estável, onde elas firmam um relacionamento sem efeitos patrimoniais e sem intenção de constituir família. Tal contrato pode prever algumas minúcias, até mesmo o tempo em que pretendem continuar namorando. Assim sendo, o patrimônio de um dos companheiros nunca será do outro, como acontece na união estável e no casamento com comunhão parcial ou total de bens.

Ou seja, a parte, que está apenas conhecendo a outra, tem uma segurança jurídica em relação a seu patrimônio. As pessoas tendem a pensar que isso é a antítese da relação amorosa. Mas, na verdade, ela é apenas a expressão da vontade de dois sujeitos maiores e capazes. Precisamos entender que as pessoas são diferentes, umas mais formais, outras menos. Não cabe a nós julgar o mérito de se fazer um contrato de namoro, mas apenas entender que pode acontecer e que seu uso é legítimo.

Decisão lavrada pelo Desembargador Alzir Felippe Schmitz, em acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Cível Nº 70032928004, Oitava Câmara Cível, Julgado em 11/03/2010), dispôs que: “não comungo da tese (...) de que os namoros atuais se destinem exclusivamente a relações sexuais. Acredito que o escopo ainda seja o mesmo que o de anos atrás: avaliar a compatibilidade do casal, as afinidades, os gostos, as características pessoais, enfim, conhecer o namorado para que, satisfeitas ambas as expectativas, o relacionamento “evolua” para um casamento ou algo que a ele se equipare”.

Segundo Zeno Veloso, o contrato de namoro “é uma declaração bilateral em que pessoas maiores, capazes, de boa-fé, com liberdade, sem pressões, coações ou induzimento, confessam que estão envolvidas num relacionamento amoroso, que se esgota nisso mesmo, sem nenhuma intenção de constituir família, sem o objetivo de estabelecer uma comunhão de vida, sem a finalidade de criar uma entidade familiar, e esse namoro, por si só, não tem qualquer efeito de ordem patrimonial, ou conteúdo econômico.”

A rigor, as pessoas que fazem um contrato de namoro buscam uma blindagem patrimonial, uma declaração de inexistência de relação jurídica e de ausência do elemento subjetivo da união estável, prevenindo-se de ulteriores responsabilidades. O documento pode ser particular ou lavrado por meio de escritura pública em cartório, o que é mais aconselhável. Trata-se de um procedimento preventivo e que começou a ser bastante utilizado na atualidade, embora seu número ainda seja pouco expressivo quando comparada à união estável.

Alguns doutrinadores, tais como a Prof.ª Maria Berenice Dias, entendem que tal contrato não possui validade, já que juridicamente não há previsão no ordenamento. Por outra banda, há autores que dizem que tal avença só produzirá efeitos se o namoro, de fato, refletir a realidade.

Além disso, existe a possibilidade também de se fazer um contrato híbrido com cláusula de evolução, conforme explica João Henrique Miranda Soares Catan, prevendo que, caso o namoro evolua para união estável, as partes fixam desde já que esta será com determinado regime de bens. Isto é, evolui-se do contrato de namoro para o contrato de convivência mediante implemento de uma condição (evento incerto e futuro – vontade de constituição de família). Esta cláusula é denominada pela doutrina de “cláusula darwiniana”, justamente por seu caráter evolutivo.

Portanto, inúmeras opções existem para aquelas pessoas que estão em relacionamento anterior ao casamento. Mas suas escolhas devem espelhar o que acontece no mundo dos fatos (já que a certidão de namoro ou união estável é uma presunção relativa - admitindo-se prova em contrário), não podendo uma união estável ser afastada por um contrato de namoro, nem o contrário.

Bibliografia

FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 18 ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

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