Inicialmente, é importante ressaltar que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física ou natural de seus sócios.

O direito criou uma ficção chamada pessoa jurídica, que tem titularidade negocial, titularidade processual e autonomia patrimonial. Quanto a este, a pessoa jurídica tem um patrimônio próprio, o qual não se confunde com o patrimônio dos sócios. Isto é, os bens da sociedade não se confundem com os bens dos sócios.

Isso quer dizer que uma eventual dívida da sociedade acarreta uma responsabilidade para o patrimônio da sociedade e não para o patrimônio dos sócios.

Em sociedades limitadas, por exemplo, os sócios têm sua responsabilidade limitada ao valor de suas quotas, e todos eles respondem pela não integralização do capital social.

Porém, em algumas situações, a lei previu a possibilidade de levantar o véu da personalidade jurídica da sociedade para buscar, no patrimônio dos sócios, a execução da dívida.

Essas situações ocorrem quando os sócios utilizam a sociedade com desvio de finalidade, de forma abusiva, muitas vezes buscando uma fraude.

Primeiro, é interessante observar qual o tipo de relação entre o credor e a sociedade: se é uma relação civil, empresarial, de consumo, trabalhista ou ambiental.

Sabendo o tipo de relação, o operador do direito poderá aplicar a legislação específica ao caso concreto

Nesse sentido, o Código Civil, em seu art. 50, dispõe acerca dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos.

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

Ainda, quanto às relações de consumo, tem-se a regra prevista no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

E, quanto aos danos ambientais, tem-se a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998), que, por sua vez, prevê.

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Basicamente, tendo como parâmetro os dispositivos acima, há duas teorias que explicam o instituto. A teoria maior e a teoria menor.

A teoria maior impõe mais requisitos. Nos casos de abuso da personalidade jurídica, é a teoria adotada pelo Código Civil. Os requisitos são: inadimplemento + desvio de finalidade  ou confusão patrimonial (sócio e sociedade).

Por outro lado, tem-se a teoria menor, a qual prevê menos requisitos. Ou seja, o inadimplemento por si só já pode configurar o abuso de personalidade. É aplicável às relações de consumo e aos crimes/danos ambientais.

Os efeitos da desconsideração são: (i) não põe fim à pessoa jurídica, mas tão apenas é um efeito provisório, que se aplica a casos específicos e (ii) só atinge os sócios beneficiados com a fraude, abuso ou desvio de finalidade.

Quanto ao momento de requerimento, poderá ser pedido em todas as fases do processo. O Código de Processo Civil de 2015 prevê o chamado "incidente de desconsideração da personalidade jurídica" em seu art. 133 e seguintes.

O incidente suspende o processo principal. Assim, é preciso garantir a ampla defesa e o contraditório do sócio ou da pessoa jurídica, os quais são citados para apresentar defesa no incidente.

Além disso, a utilização da personalidade da pessoa jurídica também pode ter como fim o desvio de bens pessoais dos sócios para a sociedade, com intuito de se esquivar do cumprimento de obrigações pessoais.

Isso acontece muito quando, para evitar uma execução e torna-la quase inviável, o sócio coloca bens pessoais, como carros, em nome da sociedade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, a responsabilização patrimonial da pessoa jurídica pelas obrigações pessoais de seus sócios ou administradores. Por meio da interpretação teleológica do artigo 50 do Código Civil, diversos julgados do tribunal aplicam a desconsideração inversa da personalidade jurídica (que afasta a autonomia patrimonial da sociedade) para coibir fraude, abuso de direito e, principalmente, desvio de bens.

Outrossim, a pessoa jurídica muitas vezes é criada para cometer crimes, como o crime de lavagem de dinheiro. Neste caso, a receita de uma atividade ilícita é integrada ao patrimônio de uma sociedade. Esse processo ocorre em três etapas: placement, layering e integration. Trata-se de crime e os sócios podem ser responsabilizados e condenados.

Portanto, vimos que a pessoa jurídica é uma ficção criada pelo direito. E tem ela personalidade e patrimônio próprios, que não se confundem com a personalidade e patrimônio de seus sócios. Muitas vezes, a pessoa jurídica é criada e utilizada para fraudar a lei ou cometer abusos e desvio de finalidade. Nessas ocasiões, o direito previu um remédio chamado desconsideração da personalidade jurídica.

Hoje, traremos quatro apontamentos sobre o comportamento esperado das operadoras de plano de saúde durante a pandemia do COVID-19.

1. Primeiramente, é importante destacar que a operadora não pode suspender tratamento que coloque a vida do paciente em risco, mesmo em tempos de pandemia;

2. O plano tem o dever de regulamentar os serviços de telemedicina (a distância), coleta de exames a domicílio, entre outras atividades que não exijam a presença física em estabelecimentos médicos e hospitalares;

3. Deve haver cobertura obrigatória para o exame de detecção de COVID-19, quando prescrito pelo médico ou quando houver suspeita de infecção;

4. Medicamentos experimentais – tais como cloroquina para utilização em casa (medicamento off label exige autorização da Anvisa) não é coberto pelo plano de saúde. Inclusive, há tese do STJ  nesse sentido (990);

Para mais informações, acesse o site abaixo

http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/coronavirus-covid-19

Como adequar a prestação de serviços advocatícios em cenário de instabilidade?

1. Pensar novas soluções jurídicas para seus clientes

Muitos negócios estão tendo de lidar com algum tipo de restrição. Cabe ao advogado sentar e pensar junto ao cliente em como dar segurança jurídica na reformulação dos serviços da empresa, como renegociar contratos, como assessorar e informar devidamente os consumidores. Ex: elaborar termos de condição de uso em serviços eletrônicos, alterar objeto social e incluir novas atividades.

2. Promover a conciliação e métodos de solução alternativos

Com a pandemia e a consequente crise econômica, muitas obrigações contratuais, trabalhistas e administrativas tiveram ou terão uma dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de serem cumpridas. Cabe ao advogado identificar as possibilidades legais e partir para uma negociação amigável ou até mesmo conciliação de demandas jurídicas já propostas, a fim de se evitar um processo judicial moroso e custoso. Ex: Estimular conversas e contratar um mediador ou manter canal de comunicação à distância com a contraparte e criar um cronograma de envio de propostas e contrapropostas.

3. Atuar preventivamente e antecipar problemas econômicos

A velha máxima “é melhor prevenir que remediar” agora se torna quase item obrigatório em meio a pandemia. O empresário é um empreendedor que precisa antecipar cenários. Uma vez identificada a causa e a solução do problema, o advogado entra na consultoria jurídica, assessorando o cliente empresário quais os riscos jurídicos de determinado negócio. Ex: Clientes que terão que cortar fornecedores deverão ser orientados acerca de multas contratuais.

4. Vivenciar novas experiências

Toda crise traz uma oportunidade. Porém, nem sempre vivenciamos esta realidade. Quer-se dizer que o advogado também pode aproveitar para utilizar novas ferramentas na sua atividade. Atendimento à distância é apenas um exemplo dentre vários. Reuniões a distância entre equipe e clientes, a sustentação oral de forma remota, a utilização de softwares, o envio de e-mails a repartições públicas, uso de bibliotecas e livros digitais, a realização de escrituras digitais, atos notariais eletrônicos. Com certeza, estas oportunidades não serão usadas só neste momento específico, mas permanecerão como forma de otimizar a atividade no futuro. Sai na frente quem já vivenciou estas novas experiências.

5. Atualizar-se

Como advogado, é primário o estudo constante. Esta pandemia acabou por gerar instrumentos normativos de urgência. Os advogados não podem perder a chance de saber quais regras valem, que atos atingem, qual prazo e quais efeitos. Uma resposta certa ou errada ao cliente, nesse momento, pode ser determinante para o sucesso ou fracasso do negócio. O advogado tem que estar atento a estas novas regras, seja na área cível, trabalhista, empresarial. Ex: Todo advogado da área cível tem que estar atento  à lei que promulgou o regime jurídico de emergência transitório (RJET - Lei 14.010/2020) e ao Provimento 100 do CNJ que dispõe sobre atos notariais eletrônicos.

De proêmio, importante salientar que trataremos de uma forma geral dos contratos civis, empresariais ou de consumo. Ou seja, não falaremos do contrato de trabalho, o qual possui uma dinâmica em legislação própria, em outro ramo do direito.

Também acenamos ao leitor que este artigo é fruto da leitura de artigos de professores e juristas, tais como Carlos Elias de Oliveira, que tratou do  inadimplemento e quebra antecipados, Aline Miranda Valverde Terra, que bem definiu os efeitos da pandemia em contratos de locação em shopping center, Priscilla Chater, que tempestivamente alertou sobre a força maior, bem como Marcelo Matos Amaro da Silveira, que referiu aos encargos moratórios e Anderson Schreiber, que descreveu os principais argumentos do dever de renegociar.

Antes, também, pensamos não ser prudente já enquadrar a pandemia de corona vírus e as posteriores determinações do poder público (fato do príncipe) como eventos imprevistos, extraordinários, fortuitos ou de força maior.

É preciso, segundo o Prof. Schreiber, cuidado com fórmulas generalizantes, devendo-se proceder à análise do contrato em concreto. Assim, embora tais fatos sejam alheios à vontade das partes, eles podem ou não, a depender do caso, consubstanciarem em excludentes de responsabilidade ou provocarem a chamada onerosidade excessiva, nem sempre haverá esta consequência.

Para tanto, deve haver impacto econômico direto na relação contratual, a impossibilidade ou dificuldade no cumprimento das obrigações contratuais.

Sabe-se que o contrato é um arranjo de vontades cujo pressuposto é a previsibilidade dos acontecimentos (ex: assino um contrato agora, para pagar no dia tal, receber o produto no dia tal, receber o serviço no dia tal).

Acontece que durante o período de cumprimento do contrato em concreto, principalmente em contratos de prestação continuada e execução diferida (que se prolongam no tempo) podem acontecer eventos que não estavam previstos, que causem uma impossibilidade ou dificuldade no cumprimento das obrigações contratuais.

Assim, é preciso não perder a noção de que o inadimplemento contratual, seja relativo ou absoluto, é verificado mediante aferição de culpa do devedor. Se o devedor, que não está em mora, não deu causa ao inadimplemento, por um comportamento culposo, as perdas e danos não lhe poderão ser imputadas.

Tal questão vem disposta no art. 392 do Código Civil.

“Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.”

Uma exceção é colocada no artigo seguinte (393, CC), contudo. Trata-se daquelas hipóteses, onde, no contrato, uma das partes tenha se responsabilizado pelos prejuízos decorrentes de força maior ou caso fortuito.

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.”

Caso fortuito, para Silvio Rodrigues, seria aquele fato ligado à pessoa, enquanto força maior seria aquele fato ligado a acontecimentos externos à pessoa (ex: enchentes, epidemias). São, portanto, excludentes de responsabilidade, salvo se as partes não assumiram seu risco. Isso ocorre normalmente em contratos empresariais e complexos, onde há a distribuição e gestão do risco contratual.

Mas a ideia principal desses dois dispositivos é que sem culpa não há inadimplemento contratual absoluto nem mesmo a mora, se decorrer de uma impossibilidade momentânea ou permanente.

Priscilla Chater é categórica: “Assim, malgrado o princípio da exoneração, deve haver um impedimento real e comprovado que justifique a impossibilidade de cumprimento do dever contratualmente assumido e não um pretexto genérico.”

E alerta: “Contudo, se o impedimento, embora real, for apenas temporário, o cumprimento da obrigação deverá, a princípio, ser suspenso, salvo se o atraso dele resultante justificar a rescisão do contrato. Se o impedimento for definitivo, o contrato, em regra, deverá ser rescindido, restabelecendo-se, sempre que possível, o status quo ante.”

Ou seja, caso haja uma dificuldade, não haverá totalmente a excludente de responsabilidade, mas se entende que a cobrança da multa moratória ou dos juros moratórios são abusivos (art. 187 do CC), posto que contrária à boa-fé objetiva ou a lealdade que deve guiar as partes durante o caminho contratual (art. 422 do CC). Isto é, multa moratória e juros moratórios não podem ser aplicados quando o devedor não deu causa à situação.

Nesse contexto, Marcelo Matos da Silveira aplaude a decisão dos principais bancos do Brasil, que, na segunda-feira passada, em conjunto com o Conselho Monetário Nacional, e agindo dentro dos mais estritos parâmetros da boa-fé, anunciaram que não irão realizar cobrança de encargos moratórios pelos próximos 60 dias para clientes pessoa física e micro e pequenas empresas (que seria ainda melhor se fosse estendida para todos os clientes).

Por outro lado, caso os fatos do príncipe gerem, naquele contrato em concreto que se prolonga no tempo (de execução diferida ou prestação continuada), uma onerosidade excessiva, devem as partes verificarem ver se há previsão de resolução ou revisão do contrato.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Nesse tópico particularmente, deve-se atentar ao momento de formação do contrato, justamente para se conceber se a pandemia de corona vírus e os posteriores fatos do príncipe poderiam ser considerados como eventos extraordinários e imprevisíveis.

Outrossim, inúmeros contratos podem perder totalmente a utilidade, bem como podem apresentar lacunas quanto ao que se deve fazer nesses eventos imprevisíveis. Abre-se espaço para se prestigiar a vontade presumida das partes.

Se, contudo, diz Carlos Elias, “durante a relação contratual, o devedor adotar condutas que possam ameaçar o êxito futuro do cumprimento da obrigação, poderá o credor adotar medidas prévias ao vencimento da obrigação, mais especificamente estas duas: a exceção de inseguridade (art. 477 do Código Civil – CC) ou a quebra antecipada do contrato (doutrina e aplicação analógica dos arts. 395, parágrafo único, 475 e 477 do CC).”

A quebra antecipada do contrato pode ser decorrente de uma conduta culposa do devedor (também chamada de inadimplemento antecipado ou inadimplemento antes do termo) ou decorrente de um caso fortuito (chamada de quebra antecipada não culposa do contrato).

Ambas ocorrem quando, antes do vencimento, o objeto do contrato tenha se tornado inútil ou impossível. E a vontade presumível auxilia o operador do direito para saber se é cabível a quebra antecipada do contrato.

O autor evidentemente ressalva o prestígio que deve haver ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, assim como Anderson Schreiber que acredita que, antes da revisão, há um dever de renegociar com base na boa-fé.

Passando estes tópicos, convém dar exemplos dos contratos mais sujeitos a interferências do fato do príncipe

Nos contratos de transporte aéreo, as empresas aéreas têm regulamentação própria, e, conforme explica Felipe P. Waetge: “Neste sentido, na data de 18 de março de 2020, foi publicada a Medida Provisória nº 925/2020, pela Presidência da República, contendo medidas emergenciais para a aviação civil brasileira, inclusive no tocante ao reembolso e remarcação de bilhetes. O estado de urgência verificado justifica a precaução, inclusive para garantir o equilíbrio econômico nas relações, evitando o colapso do sistema aeroviário, sem que os Direitos do Consumidor sejam relegados. Nos termos da Medida Provisória, ao consumidor são facultadas duas alternativas, com implicações específicas, quais sejam: a) o cancelamento da passagem e reembolso dos valores pagos; ou b) a remarcação da data da viagem.”

Quanto aos contratos de prestação de serviços, como academia, cursos e sessões, normalmente as partes estão suspendendo os contratos. Empresas de festas e eventos de formatura estão orientando a remarcação em outra data e preferindo optar pelo não cancelamento do contrato.

Portanto, são essas as considerações a respeito da influência da pandemia de Covid-19 nos contratos, podendo trazer múltiplas consequências: desde a quebra antecipada dos contratos até a sua revisão ou rescisão, passando por inúmeras soluções: como o dever de renegociar e a alegação de força maior.

Bibliografia

CHATER, Priscilla. Coronavírus e força maior: o que diz o seu contrato? Conjur. In: https://www.conjur.com.br/2020-mar-19/priscilla-chater-coronavirus-forca-maior-contrato . Acesso em 21.03.2020.

OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. O coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível. Migalhas de Peso. In: https://www.migalhas.com.br/depeso/321885/o-coronavirus-a-quebra-antecipada-nao-culposa-de-contratos-e-a-revisao-contratual-o-teste-da-vontade-presumivel . Acesso em 21.03.2020.

RODRIGUES, Silvio. Curso de Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 2004.

SCHREIBER, Anderson. Devagar com o andor: coronavírus e contratos - Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional. Migalhas Contratuais. In: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/322357/devagar-com-o-andor-coronavirus-e-contratos-importancia-da-boa-fe-e-do-dever-de-renegociar-antes-de-cogitar-de-qualquer-medida-terminativa-ou-revisional . Acesso em 26.03.2020.

SILVEIRA, Marcelo Matos Amaro da. Encargos moratórios, coronavirus e boa-fé objetiva. In: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/823561131/encargos-moratorios-coronavirus-e-a-boa-fe-objetiva . Acesso em 23.03.2020.

TERRA, Aline de Miranda Valverde. Covid-19 e os contratos de locação em shopping center. Migalhas de Peso. In: https://www.migalhas.com.br/depeso/322241/covid-19-e-os-contratos-de-locacao-em-shopping-center . Acesso em 21.03.2020.

WAETGE, Felipe Pagliara. COVID-19 e os Direitos do Consumidor. In: https://www.wpmg.adv.br/single-post/2020/03/20/COVID-19-e-os-Direitos-do-Consumidor. Acesso em 27.03.2020.